È un potere tragico, il potere di punire. Protegge, minacciando. Contiene la violenza attraverso l’uso della forza. È uno scudo potente; ma può ferire quanto le armi da cui difende. La sua fonte di legittimazione risiede nella tutela della vita, dell’integrità e della libertà delle persone; che, in assenza di proibizioni legali munite di sanzioni, resterebbero in balìa della legge del più forte. Eppure, esso invade la sfera di immunità che presidia: inquisendo, imputando, costringendo e condannando. È un potere necessario e terribile, il cui esercizio può sempre degenerare in forme oppressive. Per questo, occorre limitarlo e modellarlo attraverso il diritto, al fine di renderlo aderente agli scopi garantistici che ne costituiscono la ragion d’essere. «È dalla bontà delle leggi penali – scrisse Montesquieu, oltre due secoli e mezzo fa – che dipende principalmente la libertà del cittadino»: dalla configurazione della sfera dei reati, dalla composizione dell’arsenale delle pene, dall’organizzazione giurisdizionale e dalle regole del processo. Questa lezione politica ha lasciato una traccia profonda nella civiltà del diritto. Ha ispirato Beccaria, ha fecondato il dibattito illuministico, ha inciso sul processo di laicizzazione, umanizzazione e razionalizzazione del sistema penale. Rileggere l’Esprit des lois, in un’epoca di espansione del potere punitivo, può essere un utile esercizio di resistenza contro la propaganda dogmatica del securitarismo. Con la sua critica dei divieti esorbitanti, dei castighi sproporzionati, delle accuse inverificabili e dei giudizi arbitrari, Montesquieu ci avverte che le fondamenta dello Stato di diritto poggiano sul terreno del garantismo penale.
